의료정책연구원, 의사에 대한 정부의 반복적 업무 개시 명령과 근로 강제의 문제점 독일 최고의 의료법학 학술지에 게재 > 보도자료

의료정책연구원, 의사에 대한 정부의 반복적 업무 개시 명령과

근로 강제의 문제점 독일 최고의 의료법학 학술지에 게재

의료정책연구원 연구 결과 ‘Medizinrecht(MedR)’ 국제학술지에 실려

○ 대한의사협회 의료정책연구원이 한국 의사들의 정당한 단체 행동에 대한 보건복지부의 반복적인 업무개시명령과 근로 강제의 문제점을 전세계에 알렸다. 의정연은 ‘한국에서 의사에 대한 업무 개시 명령과 근로 강제: 전공의의 사직서 제출을 중심으로「Dienstaufnahmebefehle und Arbeitszwang für Ärzte in Südkorea: Bezugnehmend auf die Rücktrittsschreiben der Assistenzärzte」’ 제목의 논문을 독일 최고의 의료법학 학술지인 Medizinrecht(MedR)에 게재하였다. Medizinrecht(MedR)는 Springer Verlag & C.H. Beck가 공동 발간하는 국제학술지이다.

○ 의정연은 지난 1월 의사의 단체 행동에 대한 정부의 반복적인 업무개시명령과 관련하여 의사 단체 행동의 기본권 보장, 업무개시명령 및 진료 유지 명령의 위헌성을 검토한 ‘의료인의 단체행동권과 기본권 보장에 관한 연구’를 발표한 바 있다. 특히 2024년 의정 사태로 촉발된 전공의에 대한 진료 유지 명령과 근로 강제 관련 소송이 진행되고 있는 시점에서 한국 의료계의 상황을 세계에 알리고, 보건복지부가 업무개시명령의 법적 근거로 들고 있는 의료법 제59조의 문제점을 검토한 내용을 독일 법학계의 검증을 받았다는데 의미가 있다.

○ 논문의 주요 결과는 다음과 같다

- 한국 의료법상 업무개시명령의 입법 배경은 정권 유지 목적과 의사의 단체행동권을 사전에 원천적으로 차단할 목적으로 제·개정되었으며, 이에 대한 입법조사처 전문위원은 이익형량만을 고려하였을 뿐 심도 있는 법적 검토가 없었음. 이는 결과적으로 입법권을 남용한 것으로, 입법 목적 자체가 위헌적이고, 업무개시명령은 기본권 제한 원칙인 비례의 원칙에 위배된다.

- 업무개시명령의 보호 목적 및 대상은 환자 개인의 생명과 건강권 보호를 목적으로 하고 있는데, 정부는 사회 연대 및 공공 복리에 기반한 전체 이익을 보호하는 것으로 왜곡하고 있다.

- 의료법 제59조 제1항과 제2항을 근거로 한 전공의에 대한 진료 유지 명령 및 수련 병원에 대한 사직서 수리 금지 명령, 그 위반으로 인한 행정 제재 및 형벌은 죄형법정주의 및 사적 자치를 정면으로 위반한 것이다. 또한 보건복지부의 각종 명령은 의료법 제59조의 개별 구성요건을 충족하지 않은 불법 명령으로써 직업의 자유 등과 같은 헌법이 보장하고 있는 기본권을 침해한 것일 뿐만 아니라 행정권한을 남용하여 형법 제123조 직권 남용죄의 죄책을 진다. 수련병원은 근로기준법 제7조 강제 근로 금지 및 제40조 취업 방해 금지를 위반한 것이며, 사직서 수리 금지를 명령 또는 권고한 보건복지부는 형법 제31조에 의한 교사죄의 죄책을 진다.

- 결론적으로 한국 의료법 제59조는 환자 개인의 생명과 건강권 보호라는 본래의 목적을 상실하였고 헌법적·법률적 정당성에서 중대한 하자가 있음을 법리적으로 검증하였다. 이에 대해 한국의 입법자는 이 조항의 존치 여부를 근본적으로 재검토하고, 향후 의료인의 기본권을 보장할 수 있는 대안 입법을 마련해야 한다.

○ 특히 게재가 승인된 MedR(Medizinrecht) 학술지는 독일의 저명한 의료법 전문 학술지이다. 독일 법학은 대륙법계의 시초로 많은 국가의 법학 및 소송 실무에 지대한 영향을 주고 있다. 특히 연구진이 해당 저널(MedR)에 투고한 이유는 한국의 법학자들이 많이 인용하는 독일 의료법 관련 전공서, 법학서의 저자이자 학자들이 대거 편집인으로 참여하고 있어 의정연 연구의 결과를 검증받고자 하였다.

○ 연구의 공동저자인 문석균 부원장(중앙대학교 이비인후과 교수)은 “이번 연구 결과의 국제학술지 게재로 연구원 연구 결과물의 전문성을 인정받을 수 있는 계기가 되었다며, 더불어 의료법 제59조 개선을 위한 근거자료가 되길 바란다.”고 밝혔다.

※ 참고용 연구 요약

Dienstaufnahmebefehle und Arbeitszwang für Ärzte in Südkorea: Bezugnehmend auf die Rücktrittsschreiben der Assistenzärzte

Available URL: https://doi.org/10.1007/s00350-025-7050-6.

1) 연구 배경: 2024년 의정 사태로 촉발된 전공의에 대한 진료 유지 명령, 수련 병원에 사직서 수리 금지 명령을 내렸으며, 이와 같은 명령에 따라 사직 전공의는 전직 또는 겸직을 할 수 없다는 주장을 하였다. 사직 전공의들은 보건복지부의 명령을 전면 취소할 것을 요구하였으나, 보건복지부는 법률에 따른 정당한 조치라고 주장하면서 취소 대신 철회를 하였다.

2) 주요 내용:

○ 의료법 제59조에 의한 업무개시명령의 연혁적 의미를 살펴보면 군사독재의 산물이며, 소위 민주 정권이 의사의 단체행동권을 사전에 차단할 목적으로 제·개정하여 입법 목적에 있어서 위헌의 소지가 있을 뿐만 아니라 보건복지부가 주장하는 것처럼 단순히 공공복리를 근거로 진료 유지 명령을 도출할 수도 없다.

- 헌법재판소는 집회 및 시위를 실질적 허가제로 운영하는 것은 위헌이라 판시한 바 있으며, 직업 수행의 자유 침해 여부에 대해서 소위 명백한 통제의 원칙인 “입법자의 판단이 명백히 잘못되었는지를 기준으로 판단하고” 있다. 그러나 의료인에 대한 업무 개시 명령과 전공의에 대한 진료 유지 명령이 직업 선택의 자유와 관련되는 이상 이와 같은 원칙은 적용되지 않으며, 비례의 원칙에 따른 엄격한 요건하에서 발동될 수 있다.

○ 의료법 제59조에 제1항 제1문 “보건의료정책상 필요”를 근거로 한 보건복지부의 진료 유지 명령

- 보건의료정책상 필요에 의하여 발동된 진료 유지명령의 위반은 행정제재를 수반한다는 점에서 법적 의무이면서 연대 의무로서의 성격을 가지고 있다. 보건의료기본법 제8조에 따르면 보건의료정책이란 국민생활의 삶에 중대한 영향을 미치는 정책적 조치를 의미하며, 동 법 제21조에 따라 이와 같은 보건의료정책을 계획하고 시행할 경우에는 해당 당사자등 특히 의사들의 참여가 보장되어야 한다.

- 본래 국가의 책무인 보건의료정책의 이행 책임을 원칙적으로 의사들에게 전가해서는 안 된다. 관련 당사자의 참여를 배제한 채 발령되는 진료 유지 명령, 사직서 수리 금지, 전직 또는 겸직 금지 등은 직업 선택의 자유와 직업 수행의 자유에 대한 중대한 침해에 해당한다. 이러한 명령을 발동한 주무 부처인 보건복지부는 진료 유지 명령을 발령하지 않을 경우, 필수적인 보건의료정책의 이행이 불가능해지고, 이로 인해 국민의 건강과 생명이 위협받게 된다는 점을 입증해야 한다. 나아가 절차를 위반하여 이루어진 명령, 수련 병원이나 교육병원이 전공의의 사직서를 수리하지 못하도록 금지하는 조치, 전공의가 다른 기관에서 근무하는 것을 금지하는 조치는 모두 죄형법정주의 원칙(nulla poena sine lege)에 위반된다.

○ 의료법 제59조에 제1항 제2문 “국민 보건에 대한 중대한 위해”를 근거로 한 보건복지부의 진료 유지 명령

- 의료법 제59조 제1항 제2문에 따른 명령은 제2항 제2문과 달리 ‘집단성’을 요건으로 하지 않는다. 개별 의료인에 의해 국민의 건강이나 생명이 위협받는 상황이 발생할 경우, 해당 개인에 대해 필요한 지시나 업무를 명령할 수 있다. 그러나 개별 의료인이나 의료기관의 단독 행위가 보건의료체계를 붕괴시키거나 국민의 건강과 생명에 중대한 위해를 초래할 수 있다고 보기는 어렵다. 만약 그런 상황이 실제로 발생한다면, 이는 더 이상 개별 행위가 아니라, 내란죄에 해당할 수 있는 집단적 위협으로 간주되어야 할 것이다.

- 공중보건에 중대한 위해가 우려된다고 판단하려면, 이미 사회적·경제적 질서 또는 보건의료체계가 붕괴된 상황이어야 한다. 하지만 보건복지부는 전공의들의 사직으로 인해 보건의료체계가 붕괴되거나, 국민의 건강과 생명이 위협받지 않는다고 판단하였다. 이는 전공의들의 사직이 단지 환자 진료에 일부 불편을 초래했을 뿐임을 의미한다. 따라서 의료법 제59조 제1항 제2문은 전공의를 대상으로 한 진료 유지 명령이나 수련 병원이 사직서를 수리하지 못하도록 금지하는 조치에 대한 법적 근거가 될 수 없을 것이다.

○ 의료법 제59조에 제2항 제1문 “진료 중단”을 근거로 한 보건복지부의 업무개시명령

- 의료법 제59조 제2항 제1문에 따르면, 진료의 중단이 발생했다는 사실만으로도 요건이 충족되며, 집단성은 필수 요건이 아니다. 만약 의사가 정당한 사유로 진료를 중단한 경우 제1문은 적용되지 않는다. 의사의 집단행동이나 사직서 제출이 정당한 사유에 해당하는지는 아직 판례가 존재하지 않는다. 판례에 따르면 정당한 사유를 구성요건 해당성을 조각시키는 사유로 보고 있으며, 검찰이 해당 사유가 존재하지 않는다는 점을 입증해야 한다.

- 의료행위는 원칙적으로 의사와 환자 간 계약관계에 따라 발생하는 사적 영역에 속한다. 따라서 진료 중단에 정당한 사유가 있는지는 해당 계약관계나 기타 법적 의무에 따라 판단되며, 이는 결국 ‘보증인’ 책임과 법적 책임 문제로 귀결되는 것이다. 다만, 「응급의료법」상 보증인적 의무는 응급상황이 종료되는 시점과 동시에 종료된다.

- 전공의는 원칙적으로 진료계약의 계약당사자가 아니며, 따라서 그에 따른 계약상 책임을 지지 않고, 단지 병원의 조직 내 근로관계에 따른 책임만을 부담한다. 전공의는 병원장과 체결한 일종의 근로계약인 수련 계약에 따라 근무하며, 이 수련 계약은 민법상 근로관계 종료에 관한 규정에 따라 전공의가 사직서를 제출함으로써 종료된다. 이는 전공의가 사직서를 제출한 이후에는 더 이상 진료를 중단할 권한조차 없으며, 따라서 애초에 업무개시 명령의 대상이 될 수 없다는 것을 의미한다. 국가가 업무개시명령을 통해 진료 의무를 강제하는 것은 사적 자치를 침해하는 것이며, 당사자들의 자율적인 의사결정을 무시하는 것이다.

○ 의료법 제59조에 제2항 제1문 “ 집단 휴업 또는 폐업”을 근거로 한 보건복지부의 업무개시명령

- 의료법 제59조 제2항 제2문의 “의료기관 개설자”는 본질적으로 개업 의사 및 사업자로 등록된 의료기관 개설자를 의미하며, 이들이 의료기관의 운영을 집단적으로 일시적 또는 영구적으로 중단하는 것을 요건으로 하고 있다. 그러나 ‘집단성’의 요건에 대해서는 아직 구체적인 기준이나 판례가 존재하지 않는다. 다만 판례는 진료행위와 관련된 업무방해죄에 대해 “다수”를 타인의 업무를 방해하거나, 건물을 점거하거나, 업무 수행을 거부함으로써 의료기관의 정상적인 운영을 방해할 수 있는 사람들의 집단으로 정의하고 있다. 위 판례는 노동조합 및 노동관계에 관한 법에 따른 근로자의 단체 행동에 관한 것으로, 전공의나 ‘의료기관 개설자’에게는 원칙적으로 적용되지 않는다.

- 또한 제2항 제2문은 의료기관의 집단적 운영 중단이 사전 협의를 통해 이루어졌음을 전제로 한다. 따라서 보건복지부는 전공의들이 집단적으로 사직서를 제출했더라도, 그것이 의사단체 간 협의에 근거한 것이든 아니든, 이를 막기 위해 진료 개시 명령을 발령할 수 없다. 나아가 제2항 제2문은 다른 의료기관 운영자들과의 협의를 통해 이루어진 집단적인 의료기관 폐쇄를 전제로 하고 있다. 따라서 전공의들이 서로 협의하에 집단적으로 사직서를 제출하는 것은 아무런 문제가 되지 않는다. 보건복지부는 이에 대해 업무개시명령을 통해 수련 병원이 전공의들의 사직서를 수리하지 못하도록 강제할 수 없다.

○ 의료법 제59조에 제3항에 의한 명령 준수 의무

- 보건복지부는 헌법 제37조 제2항에 따른 기본권 제한을 근거로 업무개시명령의 정당성을 도출하며, 의사의 집단행동이나 전공의의 사직서 제출은 정당화될 수 없다고 주장한다. 그러나 의료법 제59조 제3항에서 규정하고 있는 명령 거부 사유로서의 ‘정당한 사유’의 개념 및 판단 기준에 대해서는 아무런 명확한 규정이 없다. 이는 결과적으로 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 이유로 한 기본권 제한에 대한 해석으로 귀결된다고 할 것이다(헌법 제37조 제2항).

- 헌법재판소는 직업 선택의 자유에는 겸직의 자유도 포함된다고 판단한 바 있다. 따라서 사직서를 제출한 전공의가 다른 직업으로 이직할 수 없다는 보건복지부의 주장은 직업 선택의 자유에 대한 중대한 침해에 해당한다. 이는 결국 강제 근로에 해당하며, 헌법 제10조에 의한 인간의 존엄과 가치 및 헌법 제15조에 의한 직업의 자유와 영업의 자유를 침해하는 것이다. 또한 의료법 제59조 제2항에 의한 진료 개시 명령을 근거로 사직서 수리를 금지하는 것은 유추 해석 금지 원칙에 위배 된다.

- 요컨대 보건복지부가 진료개시명령을 근거로 병원이 전공의의 사직서를 수리하지 말아야 한다고 주장하는 것은, 근로기준법 제7조 강제 근로 금지 및 제40조 취업 방해 금지에 위배 된다. 따라서 보건복지부는 형법 제31조에 따른 교사범으로서의 죄책과 형법 제123조에 따른 직권남용죄의 책임을 진다고 할 것이다.

○ 법률 경합

- (진료 거부 관련) 의료법 제15조와 의료법 제59조 제2항 제1문에 의한 진료거부 금지 위반으로 인한 제재를 비교하여 보면 의사의 단체 행동 금지, 업무개시명령, 전공의의 사직서 제출 금지, 의료법 제59조에 따른 진료 개시 명령은 모두 과잉금지원칙에 위배 된다. 이는 진료 중단을 방지하는 동일한 목적을 보다 완화된 수단인 의료법 제15조를 통해 달성할 수 있기 때문이다. 또한, 근로계약 종료에 따라 고용관계를 종료한 전공의에 대해 진료유지명령을 내리는 것은 유추 해석 금지 원칙에 위배 되며, 형법상 죄형법정주의 원칙에도 반한다고 할 것이다.

- (집단 휴·폐업 관련) 의료법 제40조 이하는 의료기관의 일시적 휴업 및 폐업에 대한 요건과 제한을 규정하고 있으며, 의료기관 개설자에게 환자의 권리와 이익을 보호하기 위한 조치를 취할 의무를 부과하고 있다. 이에 반해, 의료기관 개설자에 의한 집단적인 일시 휴업 또는 운영 중단에 대해서는 그 기간, 사유, 환자 이익에 대한 보장 의무 등에 관한 구체적인 규정이 존재하지 않는다. 또한 과태료 등 비교적 경미한 제재만이 부과되고 있다. 이는 의료기관 개설자에 대한 형사처벌에 있어 비례성 원칙뿐만 아니라, 법적 안정성 원칙에도 반하는 것이다. 나아가, 전공의의 사직서 제출을 수리하지 않는 조치는 의료법 제40조 이하에 따른 의료기관의 일시 휴업 또는 운영 중단과는 아무런 관련이 없으며, 따라서 이를 근거로 한 업무개시명령은 정당화될 수 없다.

○ 결론

- 의료법에는 제59조가 추구하는 목적을 달성할 수 있는 여러 대체 조항이 존재함에도 불구하고, 제59조를 습관적으로 적용하는 것은 비례성 원칙과 죄형법정주의에 위배 된다. 따라서 의료법 및 기타 관련 법령의 관련 조항을 보완함으로써, 의사의 단체행동권 및 직업의 자유를 보호하는 동시에 국민의 건강과 생명을 보장할 수 있는 균형 잡힌 제도적 틀을 마련해야 할 것이다. 궁극적으로는 행정권 남용의 근거가 되고 있는 구시대적인 의료법 제59조는 폐지되어야 한다.